На сегодняшний день, одной из актуальных проблем уголовного процесса является проблема признания доказательств недопустимыми. Ведь, в УПК Украины 1960 года не существовало прямого указания на то, в каких случаях, доказательство, при любых обстоятельствах, должно быть признан недопустимым, пишет самый крутой адвокат Украины Денис Пономаренко в блоге на страницах Лига.нет.
В статье 87 УПК Украины 2012 года, законодатель закрепил определение недопустимого доказательства (ч. 1 этой статьи) и случаи, при которых суд обязан признать существенными нарушения прав и основополагающих свобод (ч. 2 этой статьи), как следствие признать такие доказательства не допустимыми.
Вопросы допустимости доказательств достаточно тесно связаны, как с правом на справедливое судебное разбирательство, так и с презумпцией невиновности. Общее правило заключается в том, что доказательства, полученные ненадлежащим или незаконным образом, не могут приниматься во внимание при рассмотрении дела в суде.
При этом, нужно исходить из того, что оценка конкретного доказательства из оснований допустимости или недопустимости решается по каждому делу отдельно.
Так ч. 2 ст. 87 УПК Украины устанавливает обязанность суда признавать существенными нарушениями прав человека и основополагающих свобод, в частности, такие деяния:
1) осуществление процессуальных действий, которые требуют предварительного разрешения суда, без такого разрешения или с нарушением его существенных условий;
2) получения доказательств вследствие пыток, жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство лица обращения или угрозы применения такого обращения;
3) нарушение права лица на защиту;
4) получение показаний или объяснений от лица, которое не было уведомлено о своем праве отказаться от дачи показаний и не отвечать на вопросы, или их получение с нарушением этого права;
5) нарушение права на перекрестный допрос;
Недопустимыми являются и доказательства, которые были получены:
1) из показаний свидетеля, которые в дальнейшем были признаны подозреваемым или обвиняемым в этом уголовном производстве;
2) после начала уголовного производства путем реализации органами досудебного расследования уголовных правонарушений. (ч. 3 ст. 87 УПК Украины).
Осуществления процессуальных действий, которые требуют предварительного разрешения суда, без такого разрешения или с нарушением его существенных условий
(п. 1 ч. 2 ст. 87 УПК Украины)
Самым ярким случаем осуществления процессуальных действий, которые требуют предварительного разрешения суда, без такого разрешения или с нарушением его существенных в динамики, на мой взгляд, есть нарушение права на уважение частной и семейной жизни – статья 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Какие же критерии для этого устанавливает Конвенция и практика ЕСПЧ.
Так ч. 2 ст. 8 Конвенции говорится о том, что право на частную и семейную жизнь не является абсолютным, и указывает на то, что такое вмешательство может иметь место лишь «согласно закону» . Так, в деле Klass and Others v . Germany» в п. 43 решения Суд отметил, что вмешательство не будет нарушать статью 8 Конвенции, если оно будет осуществлено «согласно закону». Любое конкретное мероприятие слежки должно четко соответствовать требованиям и процедурным нормам, изложенным в самом законе.
Чтобы не противоречить статье 8 Конвенции, вмешательство должно осуществляться «согласно закону», иметь легитимную цель и быть необходимым в демократическом обществе для достижения этой цели.
«Кривицкая и Кривицкий против Украины», п. 42;
« Silver and Other v. RU», п. 84;
«Кузнецов против Украины», п. 134;
«Шалимов против Украины», п. 84;
«Petra v . Romania», п. 36
Выражение «предусмотрено законом» требует, прежде всего, чтоб вмешательство основывалось на внутреннем праве.
«Michaud v. France» п . 94
При этом необходимо сделать внимание, что в своем решении «Кривецкая и Кривецким против Украины» п. 43 Суд указал, что выражение «в соответствии с законом» не только требует соблюдения национального права, но и касается качества этого права, требуя чтобы оно не противоречило принципу верховенства права.
Так в решении «Волохи против Украины» п. 49 Суд отмечает, что верховенство права подразумевает, что вмешательство органов исполнительной власти в права лиц должно подлежать эффектному контролю, который обычно должен осуществляться судебным органом, минимум как последней инстанцией, поскольку судебный контроль предоставляет наибольшие гарантии независимости, беспристрастности и надлежащего производства.
Таким образом «в соответствии с законом» требует:
1) чтобы мероприятие имело определенное основание в национальном законодательстве;
2) оно также касается качества соответствующего законодательства;
3) чтобы оно было доступно соответствующему лицу, которое, кроме того, должно быть способно предвидеть его последствия для себя;
4) это законодательство должно соответствовать принципу верховенства права.
Именно такие критерии соблюдения ст. 8 Конвенции отмечает Суд.
С учетом ограниченности статьи (доклада), я предлагаю рассмотреть критерии, которые применяет ЕСПЧ в своей практике для признания доказательства допустимым или не допустимым и реализации такого порядка в национальном законодательстве Украины.
Анализируя практику ЕСПЧ, можно выделить три основные стандарта по которым суд должен учитывать три основных критерия:
- интенсивность нарушения конституционных прав при получении доказательства;
- роль доказательства в стратегии обвинения (чем важнее роль, тем более недопустимым является такое доказательство);
- подтверждаются ли выводы, сделанные стороной обвинения на основании доказательства, другими материалами дела.
Для примера, применения указанных выше критериев, может служить дело «Щенк против Швейцарии» (решение от 12 июля 1988 года). В этом деле национальный суд Швейцарии использовал в качестве доказательства магнитофонные записи и отказался их признавать недопустимыми, не смотря на то, что они были незаконными, поскольку не были санкционированы компетентным судебным органом.
Господин Щенк утверждал, что магнитофонная запись его телефонных разговоров с г-ном Поти и ее использование в качестве доказательства нарушает статью 6 п. 1 Конвенции. Господин Щенк утверждал, что использование незаконно полученных доказательств достаточно для признания судебного разбирательства не справедливым и что его осуждение основывается в главном на магнитофонной записи.
Европейский Суд по правам человека, в указанном решении отметил, что магнитофонная запись телефонных разговоров не была единственным доказательством на котором основывался приговор. Отказ уголовного суда исключить кассету из числа доказательств связан с тем, что имелись показания г-на Поти относительно содержания записи, а также некоторых других вызванных свидетелей. В судебном решении неоднократно подчеркивалось, что суд исходил также из других доказательств, чем это магнитофонная запись, которые подтверждают вывод о виновности Шенка, что следует из магнитофонной записи.
Из этого ЕСПЧ сделал вывод, что использование в качестве доказательства спорной магнитофонной записи не лишило заявителя справедливого судебного разбирательства, а как следствие, не нарушило статью 6 п.1 Конвенции.
Относительно нарушений ст. 8 Конвенции Суд отметил, что эта проблема уже поглощена другой, уже рассмотренной – об использовании кассеты в ходе судебного разбирательства (ст. 6 п. 1 Конвенции). Таким образом, не в любом случае, а лишь при учете указанных выше критериев, Суд может признать приговор национального суда, что нарушает требования ст. 6 Конвенции.
Однако ст. 87 УПК Украины является безальтернативной в вопросе признания и исключения таких доказательств из дела, в качестве недопустимых доказательств. В этом случае, на мой взгляд, для утверждения о нарушении п. 1 ст. 6 Конвенции может служить еще один критерий: безальтернативность признания и исключения недопустимого доказательства по делу, национальным законодательством, которое в свою очередь может иметь преимущество над приведенными критериями, исходя из принципов применения ст. 6 Конвенции ЕСПЧ.
Приводя примеры ниже, автор понимает, что ЕСПЧ в своей практике не считает нарушением ст. 6 Конвенции на стадии досудебного расследования.
На примере п. 1 ч. 2 ст. 87 УПК Украины, я предлагаю, проанализировать применение механизма признания таких доказательств недопустимыми по УПК Украины, как на стадии досудебного следствия и при судебном разбирательстве.
Так, гражданин США Ш. подозревался органом досудебного рассмотрения - СБУ в совершении преступления предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК Украины, то есть перемещении через таможенную границу Украины вне таможенного контроля патронов для нарезного охотничьего оружия
Указанные факты стали известны СБУ после открытия бандероли, в которой перемещались указанные патроны из США на территорию Украины. Открытие бандероли происходило без постановления следственного судьи, то есть в нарушение ст. 31 Конституции Украины и ст. 14, ст. 258 УПК Украины.
При рассмотрении ходатайства следователя об избрании в отношении гражданина США Ш. меры пресечения в виде заключения под стражу, защитником П. было заявлено ходатайство в порядке п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87, ч. 1 ст. 94, ч. 2 ст. 177 УПК Украины о признании предметов, которые были изъяты из бандероли, то есть стали основанием для внесения сведений в ЕРДР по ч. 1 ст. 201 УК Украины, доказательствами недопустимыми.
Следственный судья, ходатайство следователя удовлетворил, а в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми отказал, ссылаясь на преждевременность такого ходатайства и то, что этот вопрос подлежит разрешению при рассмотрении дела по существу.
Суд апелляционной инстанции оставил определение судьи без изменения, не приняв во внимание доводы защитника о недопустимости доказательств, из аналогичных соображений.
Так, ч. 4 ст. 87 УПК Украины указывает о том, что доказательства предусмотренные настоящей статьей, должны признаваться судом недопустимыми во время любого судебного разбирательства.
Однако, согласно положениям п. 24 ч. 1 ст. 3 и главы 28 УПК Украины судебное разбирательство – стадия уголовного процесса, на котором рассматривается дело по существу и эта стадия не относится к досудебному расследованию, что логично дает возможность, исходя из указанных статей, сделать вывод, что ч. 4 ст. 87 УПК Украины на стадии досудебного расследования не применяется.
Однако, как быть с положением ст. 94 УПК Украины, согласно которой отмечается, что, в том числе, следственный судья, по своему внутреннему убеждению, которое основывается на всестороннем, полном и беспристрастном исследовании всех обстоятельств уголовного производства, руководствуясь законом, оценивают каждое доказательство с точки зрения принадлежности, допустимости, достоверности, а совокупность собранных доказательств – с точки зрения достаточности и взаимосвязи для принятия соответствующего процессуального решения.
Вместе с тем ч. 2 ст. 177 УПК Украины устанавливает, что, в том числе, основанием для применения меры пресечения является наличие обоснованного подозрения в совершении лицом уголовного правонарушения.
На сегодняшний день, судебная практика исходит из того, что в большинстве, следственные судьи избегают исследования доказательств и реальной оценки наличия обоснованного подозрения. Игнорируются заявления о недопустимости доказательств, которыми обосновывается подозрение и другие обстоятельства. В постановлениях о содержании под стражей не указываются доказательства, на основании которых судья пришел к определенному выводу , о том, что в свою очередь указывает и адвокат Зейкан Я.П .
Однако, на мой взгляд, это полностью противоречит положениям вышеуказанных статей УПК Украины.
Согласно ч. 6 ст. 9 УПК Украины в случаях, когда положения этого Кодекса не регулируют или неоднозначно регулируют вопросы уголовного производства, применяются общие принципы уголовного производства, определенные частью первой ст. 7 настоящего Кодекса.
Таким образом, учитывая положения ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 94, ч. 2 ст. 177, ч. 1 ст. 178 УПК Украины считаю, что на досудебном следствии, решая вопрос об избрании меры пресечения, следственные судьи обязаны применять положения ст. 87 УПК Украины, в том числе положения ч. 4 этой статьи.
Более того, на такую мысль наводит и словосочетание «в любом судебном разбирательстве», так как, если исходить из формального понимания «судебное разбирательство», тогда это является единственным – предусмотренным главой 28 УПК Украины и начинается согласно положений ст. 347 УПК Украины, что в свою очередь, наводит на вывод, что «в любом судебном разбирательстве» применяются законодателем в общем смысле, как и само слово «судом».
На мой взгляд, указанная проблема может быть решения путем внесения соответствующих изменений в ч. 4 ст. 87 УПК Украины, для избежания двусмысленного понимания этой статьи, в сочетании с другими статьями УПК Украины или предоставлении толкования того, что понимать под «в любом судебном разбирательстве» и словом «судом» в смысле этой статьи.
Вместе с тем, на практике возникает проблема применения положения ч. 2 ст. 89 УПК Украины, так как в большинстве случаев, несмотря, на явную недопустимость доказательств, судьи решают этот вопрос не сразу, как это предусмотрено ч. 2 ст. 89 УПК Украины, а лишь в совещательной комнате во время принятия судебного решения, что в свою очередь существенно нарушает требования УПК Украины.
